Teoria de la Ley Penal. Daniel Adler

TEORIA DE LA LEY PENAL.

4: CONTENIDO y LIMITES DEL DERECHO PENAL.

4.1.El derecho penal.

4.2. Derecho penal,control social y sistema penal.

4.3. Características del derecho penal.

4.4. Manifestaciones del derecho penal: derecho penal objetivo y subjetivo, sustancial, procesal penal, de ejecución penal. Derecho Penal común y especial.

4.5.Límites al “ius punuendi” estatal. Breve introducción.

4.6.Principio de dignidad de la persona humana:

4.7 Principio de humanidad y principio “pro homine”.

4.8 Principio de legalidad:

4.9 Principio de lesividad:

4.9.a. Necesidad de acción externa: no se pueden castigar los pensamientos

4.9.b Daño o puesta en peligro de bienes jurídicos.

4.10 Principio de mínima intervención:

4.11 Principio de culpabilidad:

4.12. Nen bis in idem

4.1.El derecho penal.

Si algo distingue al derecho penal del resto de ordenamiento jurídico es su específica sanción: la pena.[1]Todas las ramas del derecho contienen sanciones, pero sólo una, el derecho penal, tiene como consecuencia jurídica la pena. En otras ramas del derecho habrá que restituir las cosas al estado anterior, reparar el daño o indemnizar ( v. gr. derecho civil, laboral, comercial, aeronaútico, administrativo etc).

La pena, a diferencia del resto de las sanciones jurídicas, es siempre la aflicción de un mal y por ello tiene carácter esencialmente retributivo. A pesar de las teorías preventivas es claro que nadie puede sentir como un bien lo que vive como un mal.[2] Por ello es necesario distinguir lo que la pena es ( esencia ) y para qué sirve ( fin ).

4.2.. Derecho penal,control social y sistema penal.

Enseña Zaffaroni[3] que el control social que se ejerce sobre las personas que integran la comunidad puede ser difuso ( v. gr. medios masivos, familias, modas) o institucionalizado. Este último puede resultar no punitivo ( p.ej. el que se ejerce desde la escuela o la universidad) o punitivo ( el sistema penal o las instituciones que no tienen un discurso punitivo pero que ejercen sobre el individuo una marcada relación de poder ( v. gr. neuropsiquiátricos, asilos, orfanatos).Sistema penal es para ese autor “control social punitivo institucionalizado”. El sistema penal abarca la actividad de la policía, de los jueces, del servicio penitenciario, de los fiscales, defensores, etc. .

Se dice, y con razón, que el derecho penal es la “última ratio” en materia de control social.Qué significa esto? Que el derecho penal es el máximo poder – dentro de la legalidad- que el Estado ejerce sobre un ciudadano, pues a partir de imponer su específica sanción ( la pena ) se priva a la persona de los bienes jurídicos más preciados( v.gr. la libertad).

Este máximo poder que el Estado ejerce sobre los ciudadanos en el ámbito de su soberanía se encuentra íntimamente vinculado con el modelo político que ese Estado ha adoptado. Un Estado autoritario no puede sino contener un derecho penal autoritario y visceversa, un Estado democrático de derecho contendrá un derecho penal de tinte liberal. Decía Sebastián Soler[4] que ” A un estado siempre se le puede decir muéstrame tus leyes penales, porque te quiero conocer a fondo”. El código penal de un país permite vislumbrar el ámbito de las libertades públicas y el respeto y la dignidad hacia la persona En tal sentido observar los bienes jurídicos que se protegen con mayor pena, la limitación de los tipos penales abiertos y la penalización o no de los delitos de opinión, resultan parámetros atinados para saber, conocer y evaluar el grado de compromiso de una sociedad con el Estado democrático de derecho.

4.3. Características del derecho penal.

El derecho penal es público pues las partes no lo pueden crear con su voluntad, a diferencia de gran parte del derecho civil donde la autonomía de lo convenido por las partes vale como la ley misma ( Código C ivil art. 1197).

Sólo la ley es fuente de producción del derecho penal, pues sólo desde el Estado( a través de sus poderes legislativos) se puede crear derecho penal.

Se ha dicho también que el derecho penal es valorativo y finalista[5], pero . estas características son comunes a todo el derecho. El mundo jurídico se impregna de valoraciones[6] y toda norma tiene finalidades ( en realidad la vida de los hombres tiene finalidad).No se trata de características propias del derecho penal sino de todo el ordenamiento jurídico.

El derecho penal debe contener espíritu esencialmente humanístico, pues sus consecuencias afectan los bienes más preciados del hombre, y las acciones disvaliosas que reprime son las más repudiadas por la comunidad.

4.4.. Manifestaciones del derecho penal: derecho penal objetivo y subjetivo, sustancial, procesal penal, de ejecución penal. Derecho Penal común y especial.

Derecho penal objetivo es el conjunto de leyes penales que componen el sistema normativo ( código, penal, leyes especiales, código de faltas).

Por derecho penal subjetivo, también conocido por el nombre de “ius punuendi”, se entendió tradicionalmente el derecho del estado de castigar a quienes infrinjan las normas del derecho penal objetivo, generándose una discusión acerca de si se trataba de un derecho o de un deber del Estado. Bustos Ramirez relativiza la cuestión, y pone énfasis en los límites que debe colocarse a este poder[7].

El derecho penal sustancial está conformado por las leyes penales de fondo, es decir el código penal y sus leyes complementarias y especiales. Es facultad exclusiva del Congreso de la Nación la sanción de las mismas ( CN 75 inc. 12).También lo constituyen las leyes provinciales y ordenanzas municipales que contienen disposiciones que conminan con penas la realización de las conductas allí previstas. No integran el derecho penal sustancial los edictos policiales ni los decretos del poder ejecutivo.[8]

Derecho procesal penal es aquel que regula la forma de realización del derecho penal sustancial, a los fines de respetar la consigna constitucional del juicio previo a la pena ( CN 18). Las provincias se han reservado el derecho a organizar su sistema de administración de Justicia ( CN 5), por lo cual el derecho procesal penal en la Argentina no se encuentra unificado ( a diferencia del derecho penal sustancial), sino que cada estado provincial y, por otra parte, la Nación tienen su propio código de procedimiento ( CN 75 inc. 12 y 126). Esto sucede no sólo en el ámbito penal sino en todas las ramas del derecho. No obstante mediante los esfuerzos de estudiosos del derecho procesal penal se ha logrado, en la práctica, lograr algunos consensos ( v. gr. en la República Argentina , con excepción de Santa Fe, todas las provincias y la Nación cuentan con el sistema de juicio oral). Amén de ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el Estado Federal ejerce cierto grado de legislación y orientación en materia procesal con el fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de igualdad ante la ley[9]

El derecho de ejecución penal es aquel que regula la faz de cumplimiento de la pena y, no obstante otras cuestiones que abarca, su aspecto principal se centra en la pena privativa de libertad. Aproximadamente cuarenta mil personas se encuentran privadas de libertad en la Argentina. Es un tema de ardua discusión el carácter de este derecho, en el sentido de si nos encontramos frente a una regulación provincial ( CN 5) o nacional ( CN 75 inc. 12) y que conlleva consecuencias prácticas. Hasta la vigencia de la ley 24.660 la cuestión era relativamente sencilla, pues tanto en el orden provincial como en el nacional regían ordenamientos jurídicos similares. Pero a partir de esa ley, que consagró numerosos derechos para las personas procesadas y penadas privadas de libertad, se dio la paradojal situación de que detenidos en cárceles provinciales a disposición de jueces federales o nacionales, gozaban de más y mejores derechos que las que se encontraban detenidas en el mismo lugar pero a disposición de los magistrados provinciales. Las salidas transitorias, la libertad asistida y los regímenes abiertos constituían derechos para los “presos federales” y no para los” provinciales” . La desigualdad era manifiesta.[10] La sanción en la provincia de Buenos Aires de un nuevo código de ejecución penal ( ley 12.256) morigeró la inequidad.[11]

También se distingue entre derecho penal común y especial. Esta clasificación no hace sino reflejar la inflación legislativa en materia penal. En un sistema codificado no tendría porqué existir leyes penales especiales.[12] Se tiene en cuenta muchas veces la “especialidad” de la materia; por ejemplo, en los delitos económicos la ley penal tributaria o los delitos vinculados a los estupefacientes. El aislamiento legislativo hacer perder de vista el conjunto de normas y sanciones, y la relevancia valorativa que se desprende de los bienes jurídicos protegidos.

4.5.Límites al “ius punuendi” estatal. Breve introducción.

El Estado ejerce el monopolio de la fuerza represiva, y esto lo hace a través del ejercicio del llamado “ius punuendi”. Este monopolio es producto de la delegación que los ciudadanos hicieron en el Estado para la protección de sus derechos creyendo que sus vidas, libertades y seguridades resultarían mejor custodiados por el gobierno que por los señores feudales. Así nació el Estado Moderno; para brindar una legítima protección al habitante del burgo, transformado en ciudadano a partir de la Ilustración.

Pero el ciudadano que delegó semejante poder no lo hizo en forma absoluta ni de cualquier manera. Lógico es que si el Estado no puede cumplir en situaciones extremas su rol de asegurar los bienes jurídicos de los ciudadanos, renazca en ellos el derecho de preservarlos ( v. gr. ocurre esto en la legítima defensa, donde el Estado no llega a tiempo para defender a la persona). A su vez esta delegación contiene límites, los que, conforme su calidad y cantidad, resultan un parámetro para observar el tipo de Estado en que se vive.

Con razón se sostiene que “….ninguno de los principios limitadores del poder punitivo del estado reconoce realización absoluta. La observación corriente permite comprobar que si todos ellos se enunciasen de modo absoluto, sería menester reconocer su violación cotidiana. En la realidad, observamos diferentes grados de realización de los principios.

Este carácter relativo de los principios[13], en cuanto a su realización, es claro en relación al tipo de delito, observándose la realización de los principios en los delitos convencionales ( derecho penal de primera velocidad o derecho penal clásico; v. gr. el homicidio, el robo etc. ), y su anormal funcionamiento en los no convencionales ( derecho penal de segunda velocidad; v gr. terrorismo, narcocriminalidad, criminalidad de emrpresa etc. ).[14] Este fenómeno, que responde a la mayor vulnerabilidad de los sectores marginales y la menor vulnerabilidad de los poderosos, admite a su vez grados de realización.

Así y todo, en el estado democrático de derecho deben considerarse al menos los siguientes límites al poder punitivo estatal:[15]

4.6. Principio de dignidad de la persona humana:

Surge de las convenciones internacionales de derechos humanos, incorporados a la Constitución Nacional ( CN 75 inc. 22). Se debe entender en dos sentidos; por una parte el reconocimiento kantiano de la autonomía ética que establece que la persona es un fin en sí mismo y nunca un medio para otro fin. Por otra parte, como límite fundante de la intervención punitiva estatal, estableciéndose la imposibilidad de cosificar o manipular a la persona humana.[16]

Se trata de un principio fundamente del derecho moderno que abarca no sólo al derecho penal sino a la totalidad del ordenamiento jurídico[17], y que se constituye en una ineludible base de interpretación normativa. La declaración americana de los derechos y deberes del hombre establece que “Los pueblos americanos han dignificado la persona humana”, y que ” todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”( considerandos y 54preámbulo). La declaración universal de derechos humanos indica el reconocimiento de la dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana ( preámbulo) y que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos ( art. 1). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como el Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen que la libertad, la justicia y la paz se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana.

Tanto este principio, como el de humanidad, hoy positivizados a través de las Convenciones y Convenios de Derechos Humanos, son inmanentes al ordenamiento jurídico. Se trata de principios materiales sin los cuales la mera formalidad jurídica cae, ello a diferencia de los principios formales que los limitan ( legalidad, reserva, mínima intervención, fin preventivo de la pena, protección de bienes jurídicos). Así en la Alemania nazi la legalidad del régimen violaba sistemáticamente el principio de dignidad y de humanidad. Paradójicamente algunos autores entienden que en el juzgamiento de los jerarcas del régimen se violó el principio de legalidad; pero esa legalidad no estaba informada por los principios de dignidad y de humanidad sin los cuales el derecho penal se deslegitima como tal[18]. La legalidad del Tercer Reich no tenía sustento en la dignidad de la persona humana, razón por la cual se trataba de una legalidad vacua, sin consistencia. En el juzgamiento de las atrocidades cometidas por los nazis no se conculcó la legalidad, pues nada más ilegal que el orden jurídico kelseniano impuesto por un régimen que ignoró la dignidad de la persona. Las sanciones que sugirieron algunos críticos del juicio no distaron de la misma metodología que la empleada por los criminales juzgados.[19]

4.7 Principios de humanidad y “pro homine”.

Tradicionalmente se lo asoció a las exigencias constitucionales de cumplimiento de pena. [20] Nuestra Constitución Nacional se orienta en tal sentido al prescribir cárceles sanas y limpias para seguridad y no para mortificación de los reos ( CN
fine de l853). Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango constitucional, también reafirman este principio ( CN 75 inc. 22).El art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que todo individuo tiene derecho a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. También el art. XXVII de la misma declaración indica que toda persona tiene derecho a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas, lo cual va de la mano del anterior. El art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José’ de Costa Rica, en su artículo 5to. numeral 2 establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. También establece que la pena no puede trascender la persona del delincuente, en clara referencia a que no se puede responder por los delitos de los parientes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la cuestión ( Fallos 318:2003, y en espcial 328:1146)[21].

El principio de humanidad se ha extendido hoy no sólo al cumplimiento de la pena, sino también a todo el funcionamiento del sistema penal, en especial a la interpretación de las normas, las que en caso de duda deben realizarse en favor del hombre hacia el cual están dirigidas las garantías establecidas por el derecho penal para poner límite al poder punitivo.[22]Esto es lo que se ha dado en llamar principio “pro homine”[23].

4.8 Principio de legalidad:

Es el principio formal más importante del derecho penal.No hay crimen, no hay pena sin ley previa”( nullum crimen nullam poena sine lege previa).Es de destacar que la legalidad abarca tanto al precepto como a la sanción penal.

Constituye una clara limitación del poder punitivo estatal en favor de la persona humana, en cuanto se requiere una ley anterior al hecho motivo de juzgamiento para que pueda aplicarse la pena Sólo la ley anterior al hecho puede reputarse conocida y constituir suficiente advertencia.

Tiene su origen en la Carta Magna Inglesa del 1200[24], su reconocimiento ideológico a partir del pensamiento de la ilustración y su consagración en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Su enunciado moderno se atribuye a Feuerbach.

Se encuentra previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional , como así también en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre ( art. 11 inc. 2) , en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ( art. 25 ), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 9), y en el Pacto de San José de Costa Rica.( art. 9).

Dice Soler tienen plena vigencia en lo que se rque este principio que “.. es resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana, no puede ser considerado como la culminación de un proceso cerrado y concluido definitivamente …antes al contrario, la experiencia jurídica y política posterior a la vigencia de aquél nos ha revelado aspectos nuevos del problemas que muestran la necesidad de reforzarlo, ya que puede ser violado en su sustancia, sin necesidad de recurrir a una derogación expresa como la sancionada por nacional-socialismo[25] en 1935. Las maneras más insidiosas de derogarlo consiste en establecer delitos no definidos como tipos de acción, o trazados como tipos abiertos…”[26]

Para que una ley penal satisfaga la exigencia de legalidad debe ser previa y estricta.[27]

Su derivación más importante en el plano de la dogmática penal lo constituye la irretroactividad de la ley penal, por el cual las nuevas leyes rigen para lo futuro, pero nunca para situaciones anteriores. La excepción la constituye el principio de ley penal más benigna; si la valoración de la comunidad ha variado dejándose de lado el castigo no hay motivo para aplicar la vieja ley.Es decir, ante una situación concreta habrá que aplicar siempre la ley anterior o posterior al hecho más favorable al reo ( CP 2; CN, 75 inc. 22 en función del art. 15 inc. 1º del PIDCP y 9 de la CADH ).

La cuestión ha tenido sus ribetes en cuanto a la liberación de la persecución penal por el paso del tiempo ( prescripción de la acción penal). La posición mayoritaria admite la aplicación del principio de ley penal más benigna para la prescripción, ello en tanto lo relativo al referido instituto integra el concepto del ley penal y en cuanto el principio constitucional de legalidad reconoce carácter sustancial y formal[28]. Esa ha sido, desde 1939, el criterio de nuestro más alto tribunal de Justicia. [29]Sin embargo la misma Corte ha establecido que esa garantía no rige en los casos de delitos de lesa humanidad, tratándose de un criterio que rige sólo para el ordenamiento interno. [30]

Debe quedar claro que la legalidad actúa como límite del poder punitivo, esto es como garantía para el ciudadano en cuanto impide la creación jurisprudencial de ilicitudes; pero de ningún modo la legalidad implica que el juez, en beneficio del reo, no pueda apartarse de la estricta legalidad y fallar en su favor a través de la aplicación de la analogía “in bonam partem” ( extensión de causas de justificación, inculpabilidad o reducción de la punibilidad en casos donde los límites de pena resultan incompatibles con los principios materiales de dignidad o de humanidad).[31]

El principio de legalidad implica que sólo una ley formal puede constituir penalidad, lo cual conlleva una prohibición a que legisle el poder administrador o el juez. En el fondo se pretende hacer efectiva la división de poderes evitando el abuso del gobernante o del magistrado.La garantía se extiende no sólo a las leyes del Congreso Nacional ( código penal, leyes especiales y complementarias), sino también a las contravenciones y faltas que dictan los congresos provinciales y consejos municipales.[32]

La mayor parte de la doctrina entiende, conforme las fuentes constitucionales, que la garantía se extiende a las leyes procesales.[33]

Estricta deber ser la ley en su enunciación y restrictiva la interpretación de quien la debe aplicar, debiendo resolverse las dudas interpretativas en favor del reo, salvo que lleve a una situación de absurdo.[34]

En el análisis dogmático del delito tiene correspondencia con la tipicidad legal.

4.9 Principio de lesividad:

Se deriva del de reserva previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional. Por el “..las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados y sólo reservadas a Dios”. Más adelante se indica que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe”.

A partir de la reforma constitucional de 1994 reconoce jerarquía constitucional en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos ( art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puntos 2 y 3; art. l7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 17 puntos 1 y 2).

Dos consecuencias prácticas concretas se derivan de este principio, a saber:

4.9.a Necesidad de acción externa: no se pueden castigar los pensamientos

Se trata del “Cogitationis poenam nemo patitur”(Ulpiano,fr.18, D.,48,19; nadie puede ser penado por su pensamiento), por el cual . “Las normas jurídicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser…El principio de exterioridad es para nosotros de carácter constitucional y representa una de las conquistas fundamentales de la civilización humana[35]

La ley se autolimita en su accionar: en la esfera íntima de una persona no se puede ingresar. La persona humana resulta en ese aspecto incoercible y el Estado no puede entrometerse. Es una zona de reserva para la persona en la cual la autoridad no puede ingresar.

Desde ya que resultará una ardua tarea establecer cuándo una acción humana trasciende esa esfera de intimidad y pasa a ofender la moral o el orden público. Esto dependerá de la conciencia social del momento, de las valoraciones medias predominantes y del nivel de tolerancia social. Algunas acciones que antes se penalizaban hoy han sido reputadas inconstitucionales al considerarse vulnerado este principio.[36]

Por aplicación de esta garantía constitucional se han despenalizado judicialmente conductas autorreferentes o de dudosa trascendencia a terceros. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que : ” …el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan…” “Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra si mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones que puede imponer la ley” ( in re Bazterrica; publ. L.L. del 24/9/86, criterio luego rectificado en el antecedente Montalvo, por el cual se dejó sin efecto una condena por tenencia simple de estupefacientes para consumo personal, art. 6 de la ley 20.771). Igual criterio se aplicó respecto a la transfusión de sangre de personas que profesan el culto de los testigos de Jehova, impidiendo que el Estado no avance frente a las convicciones religiosas de los ciudadanos aún siquiera para salvar su vida ( CSJN “Bahamondez”), razón por la cual se desincrimina la omisión del médico que en el caso no hubiese realizado transfusión de sangre. La misma Corte entendió como de mayor relevancia jurídica las libertad religiosa que la defensa de la Patria ( CSJN “Portillo” ED 133-372), razón por la cual quien se negare, durante el servicio militar obligatorio, a la orden de un superior de portar armas no puede ser castigado por el delito de insubordinación previsto en el Código de Justicia Militar.Ha sido recogido para respaldar la decisión de la persona que se niega a que se le extraiga sangre renunciando así a conocer su identidad, ello frente al derecho de terceros de conocer la verdad ( CSJN Evelyn Vazquez), motivo por el cual no podría imputarse el delito de desobediencia frente a la manda judicial que ordena la extracción ( CP 239).

En el estudio de la teoría del delito tiene correspondencia con el principio de exterioridad que rige para la acción como elemento del delito ( no se penan los pensamientos).

4.9.b Daño o puesta en peligro de bienes jurídicos.

No habría lugar a la intervención del Estado a castigar si no se ha producido una situación de daño o de peligro a un bien jurídico individual o colectivo.[37] Esto nos ubica en un derecho penal donde no alcanza con la disvaliosidad del acto o la infracción a la normra, se requiere esto pero además que haya existido una situación de daño o peligro para el bien jurídico ( disvaliosidad de resultado).De esta forma se pone límite al derecho penal de riesgos, mediante el cual se pretende contener los peligros de la vida moderna haciendo un uso inadecuado de la penalidad, lo cual lleva su indebida expansión.[38]

Cuando la lesividad al bien jurídico resulta ínfima ( hurto de un litro de leche en una cadena de supermercados, extracción de un cabello o de una cerilla, etc.[39]) o cuando la pena resulta desproporcionada con la lesividad ( CSJN in re “Martinez” por el cual se declarara la inconstitucionalidad del decreto ley 6582/58 que preveía mayor pena mínima para el robo con armas de un automóvil que para el homicidio) entra a jugar el principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión.[40]

La cuestión más compleja, a la luz de este principio, se presenta en las infracciones de peligro abstracto, en las cuales el legislador para evitar daños futuros tipifica conductas que los anticipan.[41] En la llamada “sociedad de riesgos” esas limitaciones a la libertad parecerían tener sentido, aunque no debe perderse de vista que implican serias restricciones razón por la cual el legislador debe ser muy prudente en su tipificación.[42]

El principio se relaciona en la teoría del delito con la tipicidad conglobonte y con la antijuridicidad ( se deben dañar o poner en peligro bienes jurídicos).

4.10 Principio de mínima intervención:

El derecho penal es subsidiario de otras respuestas capaces de solucionar el conflicto social[43]. Si un problema puede ser resuelto de una forma menos cruenta que con la imposición de una pena, resulta conveniente la no intervención penal. Bustos Ramirez entiende que el Derecho Penal es “ultima o extrema ratio” y debe recurrirse a él cuando han fallado otras intervenciones.[44]

Zaffaroni, Alagia y Slokar enuncian tres principios vinculados con la mínima intervención:

a) el de proscripción de la burda inidoneidad del poder punitivo. Dicen los autores que “…no hay conducta que no pueda criminalizarse con pretexto de prevenir algún riesgo en una sociedad de riesgos y,por ende, no habría actividad que no fuese susceptible de ser criminalizada”. [45] Pero, como ejemplifican, no sería razonable resolver la problemática del alcoholismo mediante una ley seca o prevenir la arterioesclerosis prohibiendo la venta de aceites;

b) el principio de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización: hallándose disponible un modelo de solución del conflicto es innecesaria su criminalización ( v. gr. no sería constitucional la criminalización de la omisión de pago de un servicio público pues el modelo de solución de conflicto es la interrupción del servicio, la ejecución y cobro del crédito; idem con la drogadependencia criminalizándose el consumo del adicto);

c) principio de limitación máxima de la respuesta contingente: frente a las llamadas leyes penales de emergencia es necesario extremar el celo en el análisis y crítica limitativa del texto legal. Ejemplifican los autores con la ley antianarquista 7029 de
cuyo desordenado debate en la legislatura Rodolfo Moreno llamó “torneo de moreirismo oratorio”.

4.11. Principio de culpabilidad:

Constituye el corazón del derecho penal:[46]“no hay pena sin culpa” implica desterrar, al menos desde el plano normativo, la responsabilidad objetiva en el derecho penal.

Su adopción genera las siguientes consecuencias prácticas en el ámbito de la limitación al poder punitivo, a saber:

a) siendo que sólo se puede aplicar pena a partir de la culpabilidad individual, la sanción penal no puede trascender a terceros. Las penas infamantes han sido desterradas de la legislación penal argentina ( CN 18 y 119) ( instrascendencia a terceros);

b) está vedado el “versari in re illicita”, razón por la cual nadie puede responder por un hecho fortuito, por desconocimiento de la ilicitud o por no haber podido adecuar su conducta a derecho; [47]

c) la culpabilidad no sólo limita la posibilidad de imponer pena, sino que también el grado de ella. A mayor culpabilidad mayor pena y visceversa. Se trata de la culpabilidad no sólo como fundamento de la pena sino como medida de ella. [48]

4.12. Nen bis in idem

No sólo reconoce carácter procesal ( imposibilidad de ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho[49]), sino que ha ganado espacio en el derecho material.

La doble punición se observa con frecuencia en la punición concurrente de faltas ( provinciales y municipales) y delitos. Aceptadas casi pacíficamente[50] las teorías cuantitativas que no distinguen diferencias ópticas entre unas y otros, y siendo que el juzgamiento de las faltas cuentan con control judicial suficiente,[51] no parece atinado, en función del principio de subsidiaridad de intervención del derecho penal, el juzgamiento de hechos que fueron abordados en la jurisdicción de faltas ( v. gr. uso de licencia de conducir adulterada art. 290 del Código de Faltas de la Pcia. De Bs. As. ( ley 5800) y art. 296 del CP que reprime el uso de documento público falso[52]). Juzgada la acción en un fuero no puede repetirse el juzgamiento en el otro.[53]

La doble punibilidad puede darse no sólo a nivel del tipo sino también de la culpabilidad. Buen ejemplo de ello puede ser el caso de declarar reincidente a una persona en la misma sentencia en que se valora dicha circunstancia como agravante de la pena a imponer[54]. Adviértase que la reincidencia es, en tal sentido, una agravante en sí misma.

Las mortificaciones que sufren los habitantes de las cárceles superpobladas de la Argentina y la pena que el Estado vuelve a imponer a miembros de comunidades indígenas que ya sufrieron las sanciones previstas por los códigos de sus pueblos, son indicadas como situaciones en las cuales se puede vulnerar este principio limitador[55].


[1]Soler, Sebastián ” Derecho Penal Argentino” T. I pag. 2 y 3 Tea 1983

[2]“La privación de libertad….tiene efecto aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada…” CSJN in re “Vebitsky” Fallos 328:148

[3]Zaffaroni, Eugenio Raúl “Manual de Derecho Penal” Ediar 1987 pag. 31

[4]Soler, Sebastián “Bases ideológicas de la reforma penal” Eudeba 1966 pag. 9

[5]Nuñez, Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte General” 4ª ed. Actualizada por Roberto. Spinkia y Felix Gonzalez Lerner 1999 pag. 16

[6]Golddsmith , Werner . “La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes” Depalma, Buenos Aires. 1973

6. V. Bustos Ramirez, J.”Manual de Derecho Penal” pag 103 y ss. Ed. PPU

[8]Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
re “Mouviel”. Ver en especial el dictamen del Procurador General de la Nación , Dr. Sebastián Soler.

[9]CSJN in re “Verbitsky” Fallos 328:1150

[10]Sobre la necesidad de una ley penitenciaria única se explayó Rodolfo Moreno , y el art. 228 de la ley 24.660 establece que la Nación y las provincias deberán revisar la legislación y reglamentaciones a efectos de concordarlas con ella ( v. CSJN in re “Verbitsky” considerando 59).

[11]Distinguiendo entre el carácter constitucional, penal y procesal de las normas de ejecución v. fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires Sala 1ºdel 27-6-2000, T.T. s/ recurso de casación.

[12]En tal sentido el Proyecto de Reforma del Ministerio de Justicia de la Nación del año 2005.

[13]No es contradictorio establecer la relatividad de un principio. En la ciencia jurídica no pueden existir los absolutos, propios de las ciencias exactas, que así mismo contienen sus relatividades . Recordemos que la objeción principal al fundamentalismo epistemológico cláisco es la que no existen creencias infalibles ( Dancy, Jonatahn”Introducción a la epistemología contemporanea” Tecnos pag. 77 año 1993). La relatividad del conocimiento científico y de su progreso fue demsotrada Kuhn ( Kuhn, Thomas ¿ Qué son las revoluciones científicas? y otros ensayos Paidos 1989).

[14]v. Silva Sanchez, Jesús María ” La expansión del Derecho Penal” Editorial Bde F. año 2006

pag. 165 y ss.

[15]Zaffaroni, Slokar y Alagia ob. cit. 110.

[16]. V. Bustos Ramirez, J.”Manual de Derecho Penal” pag 105 y ss. Ed. PPU 1994).

[17]Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos

[18]No puedo dejar de recordar las sabias reflexiones del profesor Zaffaroni al recordar, en un raconto de la historia del Derecho Penal, la oposición entre “ostias” y “humanitas”, siendo propia del derecho penal esta ´última ( Clausura del VI Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal” Mar del Plata, 2006).

[19]Jimenez de Asua, Luis “Tratado de Derecho Penal” tomo II pag. 1042 Ed. Losada., quien propicia el castigo de los déspotas por sus propios pueblos y pone como ejemplo lo sucedido al “Duce” y a su amante Claretta Petacci tomados prisioneros por los partisanos, ejecutados al mediodía siguiente y luego colgados sus cadáveres por los pies en la Piazza Loreto de Milán.

[20]Soler, ob. cit. T. II pag. 349; Zaffaorini, Alagia y Slokar, ob. cit. pag. 132

[21]El fallo “Vertbisky” ( 328:1146) resulta ser un verdadero manual de política penitenciaria en el estado democrático de derecho.

[22]Zaffaroni, Alagia y Slokar ob. cit. Pag. 132

[23]Zaffarroni, Alagia y Slokar, ob. cit. pag 134

[24]Paradójicamente fue el sistema penal angloamericano el último en hacer práctico el principio de legalidad, pues mediante el “common law” se permitió hasta 1962 la creación de delitos a través de la sentencia de los jueces. ( “Shaw v. Dirctor of Public Prosecutions” Cámara de los Lores, Reino Unido en Hendler, Edmundo S. y Gullco, Hernán V. “Casos de Derecho Penal Comparado” Ed. Del Puerto. Año 1996). Duda de este origen Zaffaroni, Alaggia y Slokar ob. cit. pag. 112. También Razona, Francisco

23. El autor se refiere a la ley del 28 de Junio de 1935 por la cual el Tercer Reich modifica el art. 2 del Código Penal y establece “…el castigo para aquel que cometa un hecho que merezca castigo según el concepto básico de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo….”, a la vez que crea la analogía para el castigo ( Jimenez de Asúa, ob. cit. pag. 445).

[26]Soler, S. ob. ict. Pag. 109. El autor ejemplifica

delito sin acción definida el de derrotismo político, por el cual “el que por cualquier medio…deprima el espíritu público…” podía ser castigado ( art. 8 de la ley 123.985 de 1950).

[27]Soler, S. ob. cit. pag. 109, con cita de Maurach., I.p.76.

5. Erosú Larumbe, Alfredo ” Interupción del curso de la prescripción de la acción penal. Alcances de la ley 25.990, Suplemento de Jurisprudencia Penal La Ley pag. 7).

[29]Righi, Esteban “Los límites de la persecusión penla y la tutela de los derechos fundamentales” CDJ Año 2 Nº 3 Ad H oc. 199, con cita de Fallos 287:76, y 184:112. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado, T. II, pag. 553, informando que en sentencia del año 1939 la Corte consideró más gravosa la ley 11.585 (aduanas), la cual dispuso que no rigiera para casos anteriores en tanto establecía que los trámites procesales interrumpían la prescripción.

[30]Con toda lógica ha señalado nuestro más alto tribunal que “…el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge…de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del Derecho Penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica… ” CSJN in re “Arancibia Clavel” L.L. 10/11/2004., considerando 23 del voto concurrente de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco. En igual sentido el trabajo de mi autoría Interpretación del principio de ley mas benigna en función de las reformas establecidas en el art. 67 del C. P.”. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Lexis Nexis pag. 1125 Agosto de 2005.

[31]Zaffarroni, Alagia y Slokar, ob. cit. pag 113. Aclaran los autores que no debe ser arbtraria.

[32]“La configuración de un delito, por leve que sea, hace a la esencia del Poder Legislativo” Fallos 237 p.636 Mouviel de la CSJN ; Soler, S. ob. cit pag. 114/116; Zaffarroni, Alagia y Slokar, ob. cit. pag 114

[33]Gullco, Hernán “Principios de la Parte General de Derecho Penal” Ed. Del Puerto año 2006 p.30 y ss.

[34]Zaffaroni, Alagia y Slokar ob. cit., 119

[35]Soler, S. ob. cit. T. II pag. 204.

[36]V. la discusión suscitada en el fallo “L., B. M. ” del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 24/10/2000 publ.en L.L. 2000 F-729 en Gullco, ob. cit. pag. 97. Allí se cuestionaba el art. 71 del Cod. Contravencional por haber condenado a un hombre vestido de mujer a ejercer la prostitución frente a una vivienda. El Tribunal por mayoría confirmó la sentencia. En las consideraciones de la minoría por la inconstitucionalidad se entendió que la acción de ofrecer sexo en la vía pública no afectaba la moral pública ni perjudicaba a terceros. Estimo que pueden existir otros argumentos para desincriminar la conducta ( v. gr. terminar con una ancestral protección policial) pero sostener que se trata de una acción privada confunde un tanto las cosas. En lo que el Estado no puede entrometerse es en las preferencias sexuales y sus prácticas, pero no puede decirse que el traslado de esa aérea protegida a la calle merece la misma protección cuando sus propios protagonistas, al colocar la cuestión en la vía pública, han renunciado a toda intimidad. El estado no puede imponer una moral, pero tampoco puede tolerar que la moral de unos ( en el caso los trabajos inmorales de unos) invadan la moral de los otros ( derecho de los padres a conculcar un crecimiento en la sexualidad lejano al ejercicio de la prostitución; derecho de aquellas personas que siguen pensando que la sexualidad está reservada para espacios privados y no públicos). Algunos fallos han declarado inconstitucional normas que penalizan el estar ebrio ( v. fallo del Juez Juliano del Juzgado Correccional Nª 1 de Necochea en wwww.pensamientopenal.com.ar)..

[37]Zaffaroni, Alagia y Slokar ob. cit., 119

[38]En extenso sobre la cuestión y dando las razones de la inflación del derecho penal v. Silva Sanchez, Jesús María ” La expansión del Derecho Penal” Editorial Bde F. año 2006

[39]Zaffaroni,, ejemplifica con quien estaciona su vehículo junto a nuestro automóvil que nos impide la salida no configura privación de la libertad, ni los presentes de uso, como las propinas a los servidores públicos con motivo de Navidad configura una lesión a la imagen pública de la administración constitutiva de cohecho ob. cit. pag. 474

[40]Zaffaroni, Alagia y Slokar ob. cit. 131

[41]Así en nuestra legislación la tenencia de armas sin autorización legal ( CP 189 bis), tema que linda con el derecho de toda persona a defenderse; la tenencia de estupefacientes para consumo personal, que afecta la libertad de autodeterminación ( art. 14 2ª de la ley 23.737); etc.

[42]Sobre la cuestión Silva Sanchez, J.M. ob. cit. pag.139

[43]Zaffaroni, Alagia y Slokar ob. cit. 136/7.

[44]Pag. 104

[45]ob. cit. pag. 137

[46]“….el principio de culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor…equivale a degradar al autor a una cosa causante” Zafarroni, Allagia y Slokar, ob. cit. pag. 139

[47]Zaffaroni, Alagia, Slokar. Pag. 140

[48]Roxin, Claus “Derecho Penal Parte General ” T . I. Pag. 813 Ed. Civitas

[49]V. Maier, Julio

[50]En contra Silva Sanchez, J.M. ob.cit. pag. 135 y ss.

[51]A punto tal llega la cosa en la Provincia de Buenos Aires que gran cantidad de causas contravencionales terminan prescribiendo en los tribunales de instancias superiores, ya que se cuenta no sólo con el control del Juez Contravencional sino además con la de los órganos judiciales revisores.

[52]En tal sentido Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 3 de Mar del Plata, in re “Cufre” ( 13/6/1995).

[53]. Zaffaroni, Alagia, Slokar, postulan la inconstitucionalidad de la infracción administrativa, lo cual , a la luz del principio de subsidiariedad de intervención dell derecho penal no parece conveniente en el caso en que la infracción contenga sanción menor y cuente con garantías suficientes en el juzgamiento.ob. cit. pag. 133

[54]Así lo resuelve la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ( P 63945 S 26-10-2005).

[55]Zaffaroni, Alagia, Slokar.pag. 133/4.


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